Acción 7 BEPS: establecimiento permanente

Lic. Adriana Cuautle

 

En alcance a nuestra entrada Preguntas y respuestas para entender BEPS; en esta ocasión analizaremos la Acción 7 de este proyecto para comprender en qué consiste, y el por qué del cambio.

Esta acción lleva por título “Impedir la elusión artificiosa del estatuto de establecimiento permanente”; lo cual nos hace preguntarnos: ¿qué significa elusión y establecimiento permanente? (en adelante EP).

Por la primera; el Diccionario de la Real Academia Española señala que deriva del verbo eludir; que significa evitar con astucia una obligación. Por lo cual tenemos que la elusión para efectos fiscales; es aquella figura mediante la cual se evita pagar impuestos utilizando las lagunas de la ley; es decir, se utilizan los medios legales al alcance y se realizan una serie de actos para evitar el pago de impuestos.

Por establecimiento permanente; nuestro sistema jurídico lo define como: cualquier lugar de negocios en el que se desarrollen parcial o totalmente actividades empresariales; o se presenten servicios personales independientes. En ese sentido; se consideran establecimientos permanentes: sucursales, agencias, oficinas, fábricas, talleres, instalaciones, etc. Por otra parte; la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR), establece supuestos en los que no se considera EP entre otros:

  • La utilización o el mantenimiento de instalaciones con el único fin de almacenar o exhibir bienes o mercancías pertenecientes a una empresa o persona que reside en el extranjero.
  • El uso de un lugar de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías para la empresa residente fuera del país.
  • La utilización de un lugar de negocios con el único fin de desarrollar actividades de naturaleza previa o auxiliar para las actividades del residente en el extranjero; ya sean de propaganda, de suministro de información, de investigación científica, de preparación para la colocación de préstamos, o de otras actividades similares.

Es decir, si una empresa con sede en el extranjero por alguna razón realiza actividades y obtiene ingresos en México; es susceptible de constituir establecimiento permanente en el país y con ello debe pagar impuestos en la República Mexicana. Sin embargo, es precisamente esta situación la que ha sido objeto de diversos abusos; principalmente por compañías multinacionales; pues a través de toda una ingeniería fiscal, evaden constituir un EP, no obstante que en la realidad sí lo generan.

Ahora bien, cuando hablamos de EP; indudablemente nos referimos a actividades realizadas en el país por empresas o personas que su sede se encuentra en el extranjero; es decir, que son residentes en cualquier otro país, pero debido a su actividad en México; se encuentran obligadas al pago de impuestos por tener establecido una oficina, sucursal o taller en territorio nacional.

En este tenor; los países se han visto en la necesidad de celebrar diversos tratados; con los cuales se busca que un mismo sujeto no pague el mismo impuesto por la misma actividad en dos países distintos.

De esta manera; México ha firmado multitud de tratados de doble tributación tomando como referencia el Convenio Modelo para evitar la doble imposición emitido por la OCDE; a excepción del celebrado con Estados Unidos; todos los firmados por el país, tienen como referencia dicho convenio.

El referido tratado modelo, define de forma propia lo que es un EP; hasta antes de BEPS y la adopción del Convenio multilateral (con el cual se materializó entre otras, la acción 7 de BEPS); delimitaba de cierta forma al establecimiento permanente. Así, se tenía que un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad, constituía un EP; considerando prácticamente los mismos supuestos que la LISR.

En congruencia con lo anterior; cobra relevancia que una entidad genere o no establecimiento permanente en un país; pues una de las formas en las cuales las multinacionales evadían constituir EP; en cualquier país, era usando la figura del comisionista.

El artículo 5 del Convenio Modelo referido; señalaba que cuando una persona distinta de un agente independiente; actúe por cuenta de una empresa y tenga y ejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa; se considerará que esa empresa tiene un establecimiento permanente en ese Estado respecto de las actividades que dicha persona realice para la empresa.

Es en este escenario; por el cual surge la acción que estamos analizando; pues, si, por ejemplo, una empresa canadiense vendía sus productos a través de un residente en la Ciudad de México como si fueran de él, y no se formalizaba esa relación; por tanto no se podía demostrar que el sujeto había obtenido ingresos a nombre de la compañía extranjera; entonces, la referida compañía no constituía EP en México y; en consecuencia no pagaba impuestos por dicha venta, tan sólo por los ingresos del comisionista.

De ahí la necesidad de modificar la definición en el Convenio Modelo; en el cual se establece que cuando una persona actúa de forma exclusiva por cuenta de una empresa estrechamente relacionada. Con ello se busca limitar la situación descrita.

El proyecto BEPS nace con la finalidad de que los países modifiquen la forma en que afrontan la problemática fiscal a nivel internacional; derivado del abuso de las prácticas fiscales llevadas a cabo por las multinacionales para pagar menos impuestos.

De acuerdo a lo expuesto; la Acción 7 de BEPS ha buscado cambiar la definición de EP; lo cual se ha adoptado en nuestro sistema jurídico mexicano mediante  la firma, el pasado junio, de la Convención Multilateral para implementar medidas para evitar la Erosión de la base imponible y el traslado de beneficios en relación con tratados para evitar la doble tributación; conocido simplemente como IML (Instrumento multilateral).

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