Acción 7 BEPS: establecimiento permanente

Lic. Adriana Cuautle

En alcance a nuestra entrada Preguntas y respuestas para entender BEPS; en esta ocasión analizaremos la Acción 7 de este proyecto para comprender en qué consiste, y el por qué del cambio.

Esta acción lleva por título “Impedir la elusión artificiosa del estatuto de establecimiento permanente”; lo cual nos hace preguntarnos: ¿qué significa elusión y establecimiento permanente? (en adelante EP).

Por la primera; el Diccionario de la Real Academia Española señala que deriva del verbo eludir; que significa evitar con astucia una obligación. Por lo cual tenemos que la elusión para efectos fiscales; es aquella figura mediante la cual se evita pagar impuestos utilizando las lagunas de la ley; es decir, se utilizan los medios legales al alcance y se realizan una serie de actos para evitar el pago de impuestos.

Por establecimiento permanente; nuestro sistema jurídico lo define como: cualquier lugar de negocios en el que se desarrollen parcial o totalmente actividades empresariales; o se presenten servicios personales independientes. En ese sentido; se consideran establecimientos permanentes: sucursales, agencias, oficinas, fábricas, talleres, instalaciones, etc. Por otra parte; la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR), establece supuestos en los que no se considera EP entre otros:

  • La utilización o el mantenimiento de instalaciones; con el único fin de almacenar o exhibir bienes o mercancías pertenecientes a una empresa o persona que reside en el extranjero.
  • El uso de un lugar de negocios; con el único fin de comprar bienes o mercancías para la empresa residente fuera del país.
  • La utilización de un lugar de negocios; con el único fin de desarrollar actividades de naturaleza previa o auxiliar para las actividades del residente en el extranjero; ya sean de propaganda, de suministro de información, de investigación científica, de preparación para la colocación de préstamos, o de otras actividades similares.

Es decir, si una empresa con sede en el extranjero por alguna razón realiza actividades y obtiene ingresos en México; es susceptible de constituir establecimiento permanente en el país y con ello debe pagar impuestos en la República Mexicana. Sin embargo, es precisamente esta situación la que ha sido objeto de diversos abusos; principalmente por compañías multinacionales; pues a través de toda una ingeniería fiscal, evaden constituir un EP, no obstante que en la realidad sí lo generan.

Ahora bien, cuando hablamos de EP; indudablemente nos referimos a actividades realizadas en el país por empresas o personas que su sede se encuentra en el extranjero; es decir, que son residentes en cualquier otro país, pero debido a su actividad en México; se encuentran obligadas al pago de impuestos por tener establecido una oficina, sucursal o taller en territorio nacional.

En este tenor; los países se han visto en la necesidad de celebrar diversos tratados; con los cuales se busca que un mismo sujeto no pague el mismo impuesto por la misma actividad en dos países distintos.

De esta manera; México ha firmado multitud de tratados de doble tributación tomando como referencia el Convenio Modelo para evitar la doble imposición emitido por la OCDE; a excepción del celebrado con Estados Unidos; todos los firmados por el país, tienen como referencia dicho convenio.

El referido tratado modelo, define de forma propia lo que es un EP; hasta antes de BEPS y la adopción del Convenio multilateral (con el cual se materializó entre otras, la acción 7 de BEPS); delimitaba de cierta forma al establecimiento permanente. Así, se tenía que un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad, constituía un EP; considerando prácticamente los mismos supuestos que la LISR.

En congruencia con lo anterior; cobra relevancia que una entidad genere o no establecimiento permanente en un país; pues una de las formas en las cuales las multinacionales evadían constituir EP; en cualquier país, era usando la figura del comisionista.

 

A manera de ejemplo, imaginemos a una empresa canadiense que hasta antes de las modificaciones de BEPS; vendía sus productos a través de un residente en la Ciudad de México como si fueran de él, y no se formalizaba esa relación; por tanto no se podía demostrar que el sujeto había obtenido ingresos a nombre de la compañía extranjera; luego entonces, la referida compañía no constituía EP en México y en consecuencia no pagaba impuestos por dicha venta, tan sólo por los ingresos del comisionista.

De ahí la necesidad de modificar la definición en el Convenio Modelo; ahora se establece entre otros que cuando una persona lleve el papel principal a efecto de cerrar contratos del residente en el extranjero y éstos sean a nombre de la empresa o para la concesión de un derecho de uso; sobre bienes de propiedad de esa empresa, o sobre los que la empresa tiene derecho a utilizar, etc.

Lo anterior, busca precisamente poder encuadrar como EP, la estrategia arriba señalada que utilizan las empresas; pues al señalar que la persona que actúa en un país a nombre de otra y que además concluye de forma habitual los contratos de la moral con un rol principal; de alguna forma hace innecesario la formalización de la relación entre dichas personas. México aceptó incluir las disposiciones del artículo 12 del IML; que se ven reflejados en el artículo 5 del Convenio Modelo, apartados 5 y 6.

Es importante recordar que el proyecto BEPS nace con la finalidad de que los países modifiquen la forma en que afrontan la problemática fiscal a nivel internacional; derivado del abuso de las prácticas fiscales llevadas a cabo por las multinacionales para pagar menos impuestos.

De acuerdo a lo expuesto, la Acción 7 de BEPS ha buscado cambiar la definición de EP; lo cual se ha adoptado en nuestro sistema jurídico mexicano a través de la firma el pasado junio de la Convención Multilateral; para implementar medidas para evitar la erosión de la Base imponible y el traslado de beneficios en relación con tratados para evitar la doble tributación; conocido simplemente como IML= Instrumento multilateral.

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